從事商標(biāo)法研究及其相關(guān)實(shí)務(wù)工作，就不得不提原最高人民法院民三庭庭長(zhǎng)孔祥俊所著《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法:原理和判例》一書。該書曾轉(zhuǎn)引中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)彭學(xué)龍教授所著《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》（法律出版社2007版）一書中的引用：
 
“商標(biāo)法具有驚人的欺騙性，看似一目了然，實(shí)則充滿玄機(jī)。一般來(lái)說(shuō)，人們對(duì)于商標(biāo)法了解得越少，就越容易誤認(rèn)為其簡(jiǎn)單。。。任何人，只要認(rèn)真研究過(guò)商標(biāo)法，都會(huì)驚奇地發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域充滿了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的真正難題。在相當(dāng)多的層面上，商標(biāo)法的某些基本問(wèn)題目前依然存在不確定性，而且可能永遠(yuǎn)如此。就此而言，商標(biāo)法與量子力學(xué)有某種共同之處，不確定性原則在這兩個(gè)學(xué)科中都處于中心位置。”（原引文出自英國(guó)教授Jeremy Philips）
 
同樣地，許多研究商標(biāo)法的外國(guó)學(xué)者也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：
 
“在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中，商標(biāo)法最難理解，其適用結(jié)果也最難預(yù)測(cè)。”
——英國(guó)教授Barton Beebe
 
“如果你渴望找到法律術(shù)語(yǔ)的精確含義，請(qǐng)避開商標(biāo)法。”
——美國(guó)學(xué)者Jerome Gilson
 
我本人是在實(shí)踐中學(xué)習(xí)和研究商標(biāo)法的，對(duì)此感同身受。下面筆者對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)常見(jiàn)商標(biāo)問(wèn)題做一個(gè)簡(jiǎn)單的分享。
 
一、商標(biāo)經(jīng)營(yíng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界
 
1.1、商標(biāo)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)利器
 
眾所周知，商標(biāo)十分重要。我們從農(nóng)村沒(méi)有商標(biāo)的農(nóng)產(chǎn)品和城市流通的有商標(biāo)農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格區(qū)別就能夠感受出來(lái)。比如說(shuō)土豆和薯?xiàng)l，土豆兩塊錢一斤，那么它被炸成薯?xiàng)l，用肯德基或麥當(dāng)勞的包裝出售，價(jià)格上肯定要翻上很多倍。同樣地，還有愛(ài)馬仕（Hermes）、古奇（Gucci）這些品牌的箱包。它們的原材料可能普普通通，甚至連真皮都不是，但它們的價(jià)格卻可能高達(dá)五位數(shù)或者六位數(shù)。這種情形下，商標(biāo)就是競(jìng)爭(zhēng)的利器，使得這些商標(biāo)的商品比普通的商品或者普通商標(biāo)的商品擁有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。
 
 
1.2、商標(biāo)是企業(yè)的重要資產(chǎn)
 
現(xiàn)在，大家一起來(lái)看看2014年福布斯全球最有價(jià)值品牌榜單的前10名：
 

 
在全球化的市場(chǎng)環(huán)境下，企業(yè)的各種營(yíng)銷活動(dòng)都是為了將它的經(jīng)營(yíng)思想、產(chǎn)品品質(zhì)、服務(wù)理念、甚至生活方式都凝聚在自己的商標(biāo)里，以提升商品的知名度、塑造商標(biāo)的形象。所以，正如美國(guó)《財(cái)富》雜志在公布全美最受人尊敬的公司時(shí)所說(shuō)“品牌就是一切”。
 
1.3、商標(biāo)經(jīng)營(yíng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界
 
我們?nèi)豪?00人大部分都是律師同行，也有很多以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主，并且很多以專利和版權(quán)為主。但這里我僅僅提及商標(biāo)經(jīng)營(yíng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界，希望各位不要誤會(huì)。再發(fā)一張圖片，大家感受一下商標(biāo)在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的重要地位。
 

 
比如，“百事（PepsiCo）”和“寶潔（P&G）”。以寶潔為例，我們所知道的飄柔、沙宣、海飛絲等最為常見(jiàn)的中高端洗發(fā)水，基本上都被寶潔壟斷，企業(yè)經(jīng)營(yíng)到最后，毫不夸張地說(shuō)，運(yùn)營(yíng)商標(biāo)足矣！
 
我們對(duì)上面的第一部分問(wèn)題簡(jiǎn)單做一個(gè)小結(jié)，不再深入展開。目前，我國(guó)國(guó)內(nèi)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)主要集中在第9、20、25、30 等類別上，以電子產(chǎn)品、家具、服裝、食品等勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)為主；而馬德里國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，歐美商標(biāo)注冊(cè)的行業(yè)特點(diǎn)就會(huì)有些區(qū)別，除了上面列舉的類別，再加上第5類的醫(yī)藥營(yíng)養(yǎng)類商品和第42類的科技類服務(wù)。這也是馬德里商標(biāo)申請(qǐng)與我國(guó)國(guó)內(nèi)申請(qǐng)?jiān)谏婕氨Ｗo(hù)類別上的一個(gè)區(qū)別。
 
下面第二個(gè)部分，我們將進(jìn)入到今晚討論的核心主題
 
二、商標(biāo)問(wèn)題步步驚心
 
2.1、申請(qǐng)獲權(quán)：
 
俗話說(shuō)，“工欲善其事，必先利其器”。欲先維權(quán)必先獲權(quán)，獲權(quán)肯定需要先申請(qǐng)。那我們先說(shuō)下獲權(quán)申請(qǐng)的問(wèn)題。商標(biāo)通常具有如下特征：
 
2.1.1、商標(biāo)首先要依附于商品或者服務(wù)，具有識(shí)別功能。單純我們看見(jiàn)一個(gè)文字或圖形的話，它只是一個(gè)符號(hào)，只有當(dāng)它依附于商品或者服務(wù)的時(shí)候，我們才能稱之為商標(biāo)；
 
2.1.2、商標(biāo)是智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有財(cái)產(chǎn)屬性；
 
2.1.3、商標(biāo)具有價(jià)值增值功能，也就是我們常說(shuō)的商品附加值，這也是今后企業(yè)盈利的重點(diǎn)；
 
2.1.4、商標(biāo)具有標(biāo)示商品或者服務(wù)質(zhì)量的功能；
 
2.1.5、商標(biāo)具有獨(dú)占性、壟斷性。在中國(guó)大陸范圍內(nèi)，我擁有一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，別人就不能在相同或類似商品上注冊(cè)和使用相同或近似的商標(biāo)；
 
2.1.6、商標(biāo)具有競(jìng)爭(zhēng)性。如前面所講的，商標(biāo)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的利器；
 
2.1.7、商標(biāo)具備宣傳功能。在市場(chǎng)營(yíng)銷中，商標(biāo)是一個(gè)很好的推廣利器，見(jiàn)商標(biāo)如見(jiàn)廠家或服務(wù)提供者。宣傳商標(biāo)的同時(shí)，也就宣傳了商標(biāo)的所有人。
 
申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候，我們的客戶往往會(huì)提出一些常見(jiàn)的問(wèn)題。下面講一下，我們作為商標(biāo)律師或者商標(biāo)代理人如何來(lái)答復(fù)客戶這些問(wèn)題。
 
2.1.8、常見(jiàn)問(wèn)題之：TM和R 有什么區(qū)別？
 
我們的客戶常常會(huì)問(wèn)在商品上標(biāo)注的TM或R標(biāo)識(shí)有什么區(qū)別，甚至很多客戶在申請(qǐng)商標(biāo)后不久就來(lái)電詢問(wèn)什么時(shí)間可以“拿到”TM，這個(gè)可能跟天貓、京東、騰訊等一些電商平臺(tái)提出的入駐要求有關(guān)。這些電商平臺(tái)的助推可能會(huì)產(chǎn)生一些誤導(dǎo)，入駐要求上都會(huì)說(shuō)，商標(biāo)“拿到”、“獲得”了TM就如何如何……，會(huì)讓人認(rèn)為TM是一種商標(biāo)權(quán)利。通常情況下，我會(huì)向客戶這樣解釋：
 
1）、“TM”是商標(biāo)的英文“Trade Mark”的簡(jiǎn)拼，兩個(gè)單詞首字母的縮寫，我的理解它沒(méi)有法律上的意義；
 
2）、“TM” 僅僅代表商標(biāo)，至于是否是注冊(cè)商標(biāo)、是否是已申請(qǐng)商標(biāo)，在所不問(wèn)；也就是說(shuō)，TM是否是已申請(qǐng)的商標(biāo)不考慮，商標(biāo)沒(méi)有申請(qǐng)標(biāo)注TM或者已經(jīng)申請(qǐng)了不標(biāo)注TM，都不會(huì)受到行政處罰；如果有客戶因?yàn)檫@個(gè)事情受到行政處罰，我們都可以給客戶代理這種行政案件；
 
3）、穩(wěn)妥起見(jiàn)，在進(jìn)行推廣之前，建議商標(biāo)應(yīng)該處于已獲準(zhǔn)注冊(cè)的狀態(tài)，或者至少是已經(jīng)遞交了申請(qǐng)，以降低風(fēng)險(xiǎn)。
 
2.1.9、常見(jiàn)問(wèn)題之：申請(qǐng)了商標(biāo)或駁回?zé)o效后可以使用嗎？
 
申請(qǐng)了商標(biāo)以后，我就可以使用了嗎？這是客戶最常問(wèn)的問(wèn)題之一?；蛘哒f(shuō)，我的商標(biāo)被駁回而且沒(méi)有申請(qǐng)復(fù)審，那么無(wú)效了以后，我還可以繼續(xù)使用該商標(biāo)嗎？這是客戶常問(wèn)的關(guān)于是否可以使用的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我個(gè)人的理解：
 
申請(qǐng)和使用是沒(méi)有因果關(guān)系的。申請(qǐng)了可以不用，比如說(shuō)投資、投機(jī)的，他們申請(qǐng)了商標(biāo)大多都不使用；不申請(qǐng)也可以使用，比如被搶注者，他們即使沒(méi)有申請(qǐng)也都在使用。申請(qǐng)只是為了得到保護(hù)。不管申請(qǐng)了或者沒(méi)申請(qǐng)，都可以使用，但也都可能構(gòu)成侵權(quán)。所以，使用商標(biāo)應(yīng)該以不構(gòu)成侵權(quán)為前提。
 
2.1.10、常見(jiàn)問(wèn)題之：中文、外文和圖形商標(biāo)獨(dú)立申請(qǐng)還是組合申請(qǐng)？
 
我們的客戶經(jīng)常在申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候問(wèn)到，我這個(gè)商標(biāo)應(yīng)該中文、英文和圖形組合一起申請(qǐng)，還是應(yīng)該單獨(dú)申請(qǐng)呢？單獨(dú)申請(qǐng)的話，會(huì)不會(huì)費(fèi)用太高啊。這是很常見(jiàn)、很直接的問(wèn)題。
 
2.1.10.1那么，我們首先要理清文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)各自的功能是什么？
 
1）、中文商標(biāo)：在中國(guó)大陸，中文名稱起到最基本的呼叫傳播功能。我們總是說(shuō)要去買哪一個(gè)品牌，去哪一個(gè)品牌接受服務(wù)，所以有名字很關(guān)鍵，有中文名字是必須的。
 
2）、英文商標(biāo)：在國(guó)際化的今天，沒(méi)有一個(gè)英文商標(biāo)很難證明自己的實(shí)際化，所以英文商標(biāo)也是不可或缺的。
 
3）、圖形商標(biāo)：圖形生動(dòng)形象讓人印象深刻，所以圖形商標(biāo)的功能也是文字商標(biāo)多不能替代的。
 
2.1.10.2中文商標(biāo)、英文商標(biāo)和圖形商標(biāo)，是應(yīng)該選擇組合申請(qǐng)還是單獨(dú)申請(qǐng)？
 
我的觀點(diǎn)：看具體使用。如果今后在實(shí)際使用過(guò)程中，根本就不存在分開使用的情形，那么建議他只注冊(cè)組合商標(biāo)就可以了，至于類別另算。這樣的話，節(jié)約了成本，也與商標(biāo)法第49條的規(guī)定相吻合，怎么申請(qǐng)，怎么使用，怎么保護(hù)。但是，我們大部分客戶使用商標(biāo)的情形都不是這樣的，他們經(jīng)常把中文、英文、圖形分開使用，但又認(rèn)為分開申請(qǐng)成本太高。
 
2.1.10.3關(guān)于選擇組合申請(qǐng)還是單獨(dú)申請(qǐng)，我們要跟申請(qǐng)人講明以下幾點(diǎn)：
 
1）、審查風(fēng)險(xiǎn)：中文、英文和圖形獨(dú)立審查，三者任一部分與在先權(quán)利發(fā)生沖突，商標(biāo)整體將被駁回。
 
2）、規(guī)范使用：理論上，怎么注冊(cè)怎么使用，獨(dú)立注冊(cè)可以任意組合使用，組合注冊(cè)不得單獨(dú)使用。所以，從規(guī)范使用的角度來(lái)件，獨(dú)立注冊(cè)更具有靈活性，使用更方便。如果組合注冊(cè)而單獨(dú)使用其組成部分，這種使用應(yīng)視為改變注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的不規(guī)范使用的情形，至少違反了商標(biāo)法第49條；如果組合注冊(cè)而單獨(dú)使用，則偏離了注冊(cè)商標(biāo)的初衷，喪失了注冊(cè)的價(jià)值和意義；而且在評(píng)定榮譽(yù)及維權(quán)訴訟中無(wú)法提交相應(yīng)商標(biāo)的使用證據(jù)。
 
3）、見(jiàn)賢思齊：可以借鑒知識(shí)產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則制定國(guó)的大牌。比如說(shuō)，大牌“iPhone”的使用是比較規(guī)范的。它的中文是“蘋果”，英文是“iPhone”，圖形是“咬掉一口的蘋果圖案”。我們的iPhone手機(jī)背面，上面是圖形，下面是英文。這種形式就表明了它們實(shí)際上是分開在使用，所以理論上這些商標(biāo)也應(yīng)該分開來(lái)申請(qǐng)注冊(cè)。再舉一個(gè)西方的大牌“NIKE”和“鉤圖形”及“耐克”中文。他們的排列組合和使用也是非常規(guī)范的。我們常見(jiàn)的圖形商標(biāo)比較多，英文商標(biāo)比較多，中文當(dāng)然也有。這些商標(biāo)在具體使用的時(shí)候，理論上都是獨(dú)立注冊(cè)，任意組合使用，改變上下左右的排列。所以，一般情況下，大部分企業(yè)的商標(biāo)都存在分開使用的情形。我們就建議客戶分開注冊(cè)，雖然這樣成本稍微高些，但使用更靈活，同時(shí)降低了審查風(fēng)險(xiǎn)。
 
2.1.11、常見(jiàn)問(wèn)題之商標(biāo)分類注冊(cè)
 
下面我們談一個(gè)比較時(shí)尚熱門的話題——APP，也就是我們要講的商標(biāo)分類注冊(cè)。假設(shè)我現(xiàn)在開發(fā)了一款A(yù)PP軟件，應(yīng)該怎樣選擇商品和服務(wù)，在哪些類別上注冊(cè)和保護(hù)是最規(guī)范最有效的？
 
1）、我們舉一個(gè)滴滴打車APP的例子。去年在《中國(guó)工商報(bào)》，我曾就這個(gè)問(wèn)題做過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)短的評(píng)論。我們看到APP的第一反應(yīng)，它首先是第9類的軟件商品；軟件商品來(lái)自哪里呢，用第42類的軟件開發(fā)服務(wù)開發(fā)出來(lái)的；然后通過(guò)第38類的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了第39類的乘客運(yùn)輸服務(wù)，同時(shí)還可以通過(guò)第35類的廣告服務(wù)進(jìn)行盈利。即，打車類APP涉及的注冊(cè)和保護(hù)類別至少包括9、35、38、39和42五個(gè)類別，這樣就相對(duì)全面一些。
 
2）依此類推，我們現(xiàn)在的法律服務(wù)如果做一款A(yù)PP，比如北京天同律師事務(wù)所推出的“無(wú)訟”APP，它也是通過(guò)第42類的軟件開發(fā)服務(wù)開發(fā)出第9類的應(yīng)用軟件，然后通過(guò)第38類的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了第45類的法律服務(wù)，同時(shí)也可以通過(guò)第35類的廣告服務(wù)進(jìn)行盈利。
 
3）再依此類推，還有交友服務(wù)APP，增加第45類的交友服務(wù)；醫(yī)療服務(wù)APP，增加44類的醫(yī)療服務(wù)等等。這樣的話，各種APP應(yīng)用軟件的注冊(cè)和保護(hù)范圍，申請(qǐng)注冊(cè)類別，基本上都可以這么類推確定。
 
2.1.12、常見(jiàn)問(wèn)題之商標(biāo)術(shù)語(yǔ)的規(guī)范表述：近似與類似
 
我們?cè)S多不做知識(shí)產(chǎn)權(quán)的律師或者是以專利和版權(quán)為主的律師平常很容易混用近似和類似，以致這些商標(biāo)術(shù)語(yǔ)的表述不是特別規(guī)范，甚至能聽(tīng)到過(guò)“近似商品、類似商標(biāo)”這種別扭的說(shuō)法。那么，規(guī)范的表述我這里再補(bǔ)充一下，“近似商標(biāo)、類似商品”，這是特定用法，當(dāng)然不是我發(fā)明的，我只是順便提醒一下。
 
2.1.13、常見(jiàn)問(wèn)題之商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查：絕對(duì)理由+相對(duì)理由
 
商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查包括絕對(duì)理由和相對(duì)理由的審查。
 
2.1.13.1、絕對(duì)理由：
 
禁止性條款
 
《商標(biāo)法》第10條，禁注又禁用。
 
無(wú)顯著性、缺乏顯著性
 
《商標(biāo)法》第11條，經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。通過(guò)使用取得顯著性作為一個(gè)疑點(diǎn)難點(diǎn)，這是靈活掌握、有操作空間、可以為客戶帶來(lái)增值服務(wù)的地方。
 
顯著性的動(dòng)態(tài)演變
 
去年，我曾有幾篇文章對(duì)商標(biāo)顯著性問(wèn)題新聞事件分別做過(guò)簡(jiǎn)短的解讀。譬如，“暖寶寶”商標(biāo)、“UGG”商標(biāo)等。不少人已經(jīng)認(rèn)為，“暖寶寶”就是一次性小型取暖貼；雪地靴就是“UGG”，“UGG”就是雪地靴。其實(shí)，這種已經(jīng)處于兩可之間或者說(shuō)已經(jīng)處于淡化的邊緣，成為通用名稱的邊緣。還有一個(gè)例子就是“美瞳”，很多女生說(shuō)我去買一個(gè)美瞳去，實(shí)際上她是去買“彩色隱形眼鏡”。另外一個(gè)例子是搜索引擎的中國(guó)大佬“百度”，我們?nèi)?ldquo;百度一下”，等等。這些都是商標(biāo)在淡化、逐步成為通用名稱的例子。它們的區(qū)別在于“暖寶寶”和“UGG”是被別人淡化的，是市場(chǎng)所為；有的淡化是商標(biāo)權(quán)人放任，如“美瞳”；而有的淡化甚至是商標(biāo)權(quán)利人主動(dòng)所為，如“百度一下”，主動(dòng)用“百度”來(lái)代稱搜索。百度顯然并沒(méi)有從“谷歌（GOOGLE）”的前車之鑒中吸取教訓(xùn)。
 
商標(biāo)顯著性不是靜態(tài)不變的，它隨著商標(biāo)權(quán)被使用，從無(wú)到有，由弱到強(qiáng)，從有到無(wú)，由強(qiáng)及弱，乃至逐漸淡化，也可以失而復(fù)得，因此商標(biāo)顯著性一直處于動(dòng)態(tài)演變的過(guò)程中，隨商標(biāo)權(quán)人使用行為的變化而變化。
 
2.1.13.2、相對(duì)理由：
 
商標(biāo)授權(quán)獲權(quán)過(guò)程中對(duì)相對(duì)理由的審查和適用是最常見(jiàn)、最普遍的，包括在先權(quán)利、近似認(rèn)定等方面的內(nèi)容。
 
1）我們來(lái)舉一個(gè)“BOSS”的例子。如果有人在服裝箱包上申請(qǐng)一個(gè)“8088”商標(biāo)，遠(yuǎn)看的話，這個(gè)商標(biāo)跟“BOSS”長(zhǎng)得很像，這種情形一般會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成近似商標(biāo)。商標(biāo)近似的判斷正如剛才舉例中所說(shuō)的，要以“相關(guān)公眾的一般注意力”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，普通消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。
 
2）同時(shí)，對(duì)于商標(biāo)近似性的判斷還要堅(jiān)持“隔離審查”判斷原則。我們不能把兩個(gè)商標(biāo)擺在一起來(lái)看近似或者不近似；而是要先看一下引證商標(biāo)，然后放開一邊，再回過(guò)頭看一下待審商標(biāo)，覺(jué)得這兩個(gè)商標(biāo)長(zhǎng)得非常像或者覺(jué)得它們足以導(dǎo)致混淆，那么，我們就可以認(rèn)定二者構(gòu)成近似商標(biāo)。
 
3）商標(biāo)近似判斷還要遵循“整體觀察”原則。比如，引證商標(biāo)完整包含了我們客戶的商標(biāo)，但還有其它不同的組成部分。從整體上來(lái)看，商標(biāo)的顯著部分，字體字號(hào)突出的部分，或者顏色突出的部分是一致的，這時(shí)也一般認(rèn)定為構(gòu)成近似商標(biāo)。這就是“對(duì)比主要部分，整體觀察”的原則。
 
4）再者，判斷商標(biāo)近似的考量還要結(jié)合指定使用商品或者服務(wù)的特征進(jìn)行綜合判斷。我們舉一個(gè)現(xiàn)代汽車商標(biāo)（斜H）和本田汽車(正H)商標(biāo)共存的案例.通過(guò)對(duì)比，原則上來(lái)講，我們認(rèn)為傾斜的H（現(xiàn)代）和直立的正H(本田)在構(gòu)成要素、顯著部分、整體外觀、呼叫和含義等方面均非常接近，但是為什么二者均能獲準(zhǔn)注冊(cè)并在市場(chǎng)上和平共存呢？這一切得歸因于二者指定使用的商品非常特殊，都是汽車。
 
首先，汽車的銷售渠道主要是4S店。一般我們?cè)谫?gòu)買汽車之前就已經(jīng)確定了到底是去現(xiàn)代還是去本田的4S店購(gòu)車。其次，汽車的銷售價(jià)格相對(duì)來(lái)說(shuō)比其他普通商品昂貴許多，那么消費(fèi)者通常會(huì)以較高的注意力來(lái)謹(jǐn)慎選擇購(gòu)買。所以，在認(rèn)定現(xiàn)代和本田“H”商標(biāo)的近似性時(shí)，考慮到其指定使用商品特殊的銷售渠道和昂貴的價(jià)格，消費(fèi)者通常負(fù)有較高的注意義務(wù)或者會(huì)以非常謹(jǐn)慎的注意力來(lái)區(qū)別商品來(lái)源，因而兩件商標(biāo)細(xì)微的差別也足以避免消費(fèi)者誤認(rèn)或混淆的產(chǎn)生。兩商標(biāo)最終被認(rèn)定為不構(gòu)成近似。
 
5）此外，商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性也很重要。比如，聞名海內(nèi)外的“海爾”商標(biāo)。“海爾”這兩個(gè)漢字無(wú)論在中國(guó)的古漢語(yǔ)中還是現(xiàn)代漢語(yǔ)的常用詞匯中都不是固定搭配，也不是固定詞組。“海爾”就是一個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的臆造詞，因而顯著性更強(qiáng)。同樣的例子還有“索尼”商標(biāo)，這是一個(gè)舶來(lái)的、翻譯過(guò)來(lái)的詞，既不是固定搭配也不是常用詞組，所以“索尼”的顯著性也非常強(qiáng)，也更容易獲得注冊(cè)。
 
6）中文漢字商標(biāo)的審查在認(rèn)定近似方面，通常會(huì)考慮排列順序、相同漢字的個(gè)數(shù)等諸多因素。一般情況下，四個(gè)漢字三個(gè)相同一般會(huì)容易被認(rèn)定為近似，但是第一個(gè)漢字不同的話會(huì)有例外；三個(gè)漢字兩個(gè)相同一般不認(rèn)定為近似，特殊的情況除外。舉個(gè)例子，“西湖”是一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，那么我們?cè)偕暾?qǐng)注冊(cè)“新西湖”理論上是沖突的，申請(qǐng)注冊(cè)“大/小西湖”肯定也是不行的。根據(jù)現(xiàn)行的審查標(biāo)準(zhǔn)，在“西湖”上附加“大/小”、“新/舊”以及“之/乎/者/也”這種沒(méi)有實(shí)際含義的詞匯，也都是與在先商標(biāo)“西湖”構(gòu)成近似，不能獲得注冊(cè)。那么，我們把文字順序顛倒過(guò)來(lái)，“湖西”可以獲得注冊(cè)嗎？當(dāng)然也不行。又如，已有在先注冊(cè)商標(biāo)“少林寺”，那么申請(qǐng)注冊(cè)“寺林少”肯定也是相沖突的。同樣道理，寧波有個(gè)“天一閣”，那我們?nèi)绻暾?qǐng)注冊(cè)“閣一天”可以嗎？理論上也是不行的。因?yàn)橐勒罩袊?guó)漢字的書寫和閱讀習(xí)慣，漢字的排列順序既可以從左向右，也可以從右向左。相應(yīng)地，“寺林少”就等于“少林寺”，“閣一天”就等于“天一閣”。
 
7）再舉一個(gè)關(guān)于添加偏旁部首的漢字例子。比如說(shuō)，我姓“喬”，喬丹的“喬”。那么，如果我們?cè)趩痰さ?ldquo;喬”字前面加一個(gè)單人旁或者木字旁，理論上，“僑/橋丹”均會(huì)被認(rèn)定為與“喬丹”構(gòu)成近似。
 
8）關(guān)于描述商品功能、特點(diǎn)的漢字，比如說(shuō)食物上的商標(biāo)，后綴有“香”；服飾上的商標(biāo)，后面有顏色、型號(hào)等等。這些描述性的字眼使用在指定商品上通常會(huì)被認(rèn)為缺乏顯著性。在商標(biāo)審查時(shí)，大部分情形下這些漢字都會(huì)被忽略。還有，在餐飲行業(yè)和大部分服務(wù)行業(yè)，都會(huì)把“亭/臺(tái)/樓/閣/殿/堂/館/所”作為后綴，這些字眼在審查時(shí)通常也會(huì)被忽略不計(jì)。比如，在餐飲行業(yè)上有在先注冊(cè)商標(biāo)“得月樓”，我們申請(qǐng)注冊(cè)“得月”，理論上二者也會(huì)被認(rèn)定為近似。
 
9）客戶有時(shí)還會(huì)提出這樣的問(wèn)題：在先有一個(gè)“A”，也有一個(gè)“B”，現(xiàn)在想申請(qǐng)“A+B”是否可以獲準(zhǔn)注冊(cè)？我認(rèn)為這要分情況對(duì)待。比如說(shuō)“少林足球”。假設(shè)有“少林”注冊(cè)商標(biāo)，也有“足球”注冊(cè)商標(biāo)，那么申請(qǐng)注冊(cè)“少林足球”會(huì)獲準(zhǔn)注冊(cè)嗎？一般情況下是可以的。如果“少林”非常有名，那對(duì)不起要駁回了；或者“足球”很有知名度，那對(duì)不起也要駁回了。如果“少林”和“足球”兩個(gè)商標(biāo)在相關(guān)行業(yè)內(nèi)都沒(méi)有名氣或者沒(méi)有什么知名度的情況下，那么，有“A”也有“B”，申請(qǐng)注冊(cè)“A+B”一般是不認(rèn)定為與“A”/“B”近似，“A+B”可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。
 
10）這里簡(jiǎn)單討論一個(gè)有爭(zhēng)議的話題：“恒大”與“恒大冰泉”。
 
在第32類商品上有注冊(cè)商標(biāo)“恒大”，之后又有人申請(qǐng)“恒大冰泉”。“恒大冰泉”商標(biāo)一直傳說(shuō)要初步審定公告，但是目前一直沒(méi)有公告。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，業(yè)界很多種聲音，我談一下我的看法。通過(guò)檢索，我們看到商品“水”所在的類似群上，還有一件“冰泉”注冊(cè)商標(biāo)。我沒(méi)有核實(shí)“冰泉”商標(biāo)有沒(méi)有投入市場(chǎng)使用，但就目前來(lái)看它至少是個(gè)有效的注冊(cè)商標(biāo)。我們假設(shè)它仍在持續(xù)使用，“冰泉”仍是有顯著性的注冊(cè)商標(biāo)。那么，套用前面的我講有“A”、有“B”，申請(qǐng)注冊(cè)“A+B”一般不認(rèn)定與“A”/“B”近似，“A+B”可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。有“恒大”、有“冰泉”，極有可能核準(zhǔn)“恒大冰泉”；那么就意味著“恒大冰泉”與“恒大”不構(gòu)成近似，且與“冰泉”也不構(gòu)成近似。當(dāng)然這只是一個(gè)假設(shè)，只是可能性還是存在的。
 
2.1.13.3、商評(píng)委審理的五種案件類型
 
總結(jié)一下，商評(píng)委審理案件目前一共五種類型：駁回復(fù)審；不予注冊(cè)復(fù)審；撤銷復(fù)審；無(wú)效宣告和無(wú)效宣告復(fù)審（依據(jù)第44條對(duì)商標(biāo)局的無(wú)效決定提起的復(fù)審）。這些類型的案件均由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)來(lái)審查。
 
1）這里重點(diǎn)談一下不予注冊(cè)復(fù)審案件。依據(jù)2001年修訂的《商標(biāo)法》，如果對(duì)異議裁定結(jié)果不服，雙方當(dāng)事人（即異議人或者被異議人）均可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審。但是自去年5月1日以后，異議復(fù)審程序發(fā)生重大變化。依據(jù)2013年修訂的《商標(biāo)法》，如果被異議商標(biāo)經(jīng)異議裁定不予注冊(cè)（異議成立），被異議人可以向商評(píng)委提起不予注冊(cè)復(fù)審；但是反過(guò)來(lái)，如果被異議商標(biāo)經(jīng)異議裁定準(zhǔn)予注冊(cè)（異議不成立），則被異議商標(biāo)將核準(zhǔn)注冊(cè)。此時(shí)，原異議人對(duì)于該異議裁定不能提起復(fù)審（喪失了舊法中規(guī)定的提起異議復(fù)審的救濟(jì)方式），而只能等到被異議商標(biāo)成功注冊(cè)后再向商評(píng)委對(duì)該商標(biāo)提起無(wú)效宣告申請(qǐng)或者通過(guò)其它途徑獲得救濟(jì)。
 
2）商評(píng)委審查的第三種案件類型是撤銷復(fù)審。比如，在連續(xù)三年不使用程序（簡(jiǎn)稱“撤三”）中，商標(biāo)所有人提交了使用證據(jù)，商標(biāo)局不認(rèn)可這些證據(jù)，最終撤銷了商標(biāo)；反過(guò)來(lái)，另一種情況是，商標(biāo)局認(rèn)為提供的使用證據(jù)有效，對(duì)被撤銷商標(biāo)予以維持注冊(cè)，而撤三申請(qǐng)人認(rèn)為被撤銷商標(biāo)所有人提供的使用證據(jù)存在瑕疵，被撤銷商標(biāo)不應(yīng)予以維持。因此，撤三案件的雙方當(dāng)事人均有可能向商評(píng)委提出撤銷復(fù)審申請(qǐng)。此外，撤銷復(fù)審也包括對(duì)商標(biāo)局做出的撤銷通用名稱決定不服而提起的復(fù)審案件。
 
3）商評(píng)委審查的第四種案件類型是無(wú)效宣告。無(wú)效宣告只能由申請(qǐng)人直接向商評(píng)委提出，這種案件和駁回復(fù)審一樣，比較常見(jiàn)，不再贅述。
 
4）還有一種是無(wú)效宣告復(fù)審，是比較特殊的是案件類型。既然無(wú)效宣告是由商評(píng)委審理，那么無(wú)效宣告復(fù)審為什么還由商評(píng)委來(lái)審理呢？這是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第44條第1款規(guī)定了以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段注冊(cè)的商標(biāo)或者違反商標(biāo)注冊(cè)的禁止性條款的商標(biāo)，商標(biāo)局可以直接宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。因此，商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)局的無(wú)效宣告決定不服，可以向商評(píng)委提起無(wú)效宣告復(fù)審。這一點(diǎn)是不太常見(jiàn)的。
 
2.2、使用及維護(hù)：
 
2.2.1、變更
 
我們客戶申請(qǐng)了商標(biāo)，好不容易注冊(cè)成功，明天發(fā)展壯大了，但是名稱改了或者地址變了，這些情形下都應(yīng)當(dāng)并且有必要去商標(biāo)局進(jìn)行變更登記。變更的普通流程我們應(yīng)該都不陌生，這里提醒一下有些變更需要開具特殊的變更證明。
 
1）變更證明開具的主體根據(jù)客戶單位的性質(zhì)不同而有所不同。一般情況下，個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)、合作社、企業(yè)法人等都是比較常見(jiàn)的主體，找工商局開證明就可以了。
 
2）如果我們律師事務(wù)所的名稱變了怎么辦？只能去找當(dāng)?shù)刂鞴懿块T司法局。如果客戶是事業(yè)單位，開具變更證明需要去民政部門或機(jī)構(gòu)編制的管理部門。還有，像非營(yíng)利性醫(yī)院（非營(yíng)利性醫(yī)院的登記機(jī)關(guān)是民政局，主管機(jī)關(guān)是衛(wèi)生局，雙重管理），變更名下的商標(biāo)需要找衛(wèi)生行政管理部門開具證明。上面列舉的這些證明在變更申請(qǐng)中不是特別常見(jiàn)、常用，但是一旦客戶用到，臨時(shí)查找又不太方便，所以我在這里做了一個(gè)簡(jiǎn)單總結(jié)。
 
3）此外，很多人認(rèn)為變更商標(biāo)所有人的地址不是很重要。這時(shí)候我們可以給客戶看一下《商標(biāo)法》第49條，其中明確規(guī)定“……自行改變注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的……由地方工商行政管理部門限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)”。事實(shí)上，名稱或者地址發(fā)生改變，如果不向商標(biāo)局登記變更名下商標(biāo)所有人的名稱或者地址，收不到撤銷等相關(guān)的文書，后果是很嚴(yán)重的。
 
2.2.2、轉(zhuǎn)讓和移轉(zhuǎn)
 
1）說(shuō)起商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，就不得不提“IPAD”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的案例。“IPAD”商標(biāo)的所有權(quán)人分布于中國(guó)大陸和臺(tái)灣，即深圳唯冠和臺(tái)北唯冠。除了蘋果公司以外，他們是在全球范圍內(nèi)擁有“IPAD”商標(biāo)的權(quán)利人。在蘋果公司收購(gòu)“IPAD”商標(biāo)的時(shí)候，只和臺(tái)北唯冠簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但是并沒(méi)有和深圳唯冠簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，所以才出現(xiàn)了“IPAD”商標(biāo)后來(lái)的尷尬境地。
 
2）“IPAD”商標(biāo)案的細(xì)節(jié)很多人都了解，在此不做多講。我們從這個(gè)轉(zhuǎn)讓的案例當(dāng)中，其實(shí)可以學(xué)到許多東西。首先，蘋果公司為了轉(zhuǎn)讓商標(biāo)，從一開始就專門設(shè)立了一個(gè)IP公司，這個(gè)策略非常值得我們學(xué)習(xí)。如果我們客戶需要轉(zhuǎn)讓別人的商標(biāo)，自己直接出面的話，很容易讓對(duì)方知道待轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的用途以及我們客戶的實(shí)力，從而推測(cè)出待轉(zhuǎn)讓商標(biāo)對(duì)應(yīng)的價(jià)值；而重新設(shè)立一個(gè)不知名的公司或者找一個(gè)沒(méi)有名氣的第三方公司就會(huì)比較順利的規(guī)避好多麻煩。
 
3）雖然蘋果公司前期設(shè)立專門的IP公司用于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的策略是值得我們學(xué)習(xí)的，但是我們也不得不反省蘋果公司后面出現(xiàn)的漏洞。蘋果公司的盡職調(diào)查工作還有待改進(jìn)，并讓我們從中可以吸取一些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。對(duì)于我們今后的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓事宜，我們需要對(duì)真正權(quán)利人及其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行全面檢索，并且查詢清楚這些主體名下所有相同類似商品上的全部相同近似商標(biāo)，以便做一個(gè)完整的盡職調(diào)查，以免出現(xiàn)重大失誤被客戶拋棄。
 
4）關(guān)于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，還有些不常見(jiàn)的情形。如果商標(biāo)權(quán)人死亡或終止以后，商標(biāo)能不能轉(zhuǎn)讓呢？理論上也是可以的。如果商標(biāo)權(quán)人是一個(gè)公司，它已經(jīng)被終止不再運(yùn)作了，這種情形下，無(wú)需提供轉(zhuǎn)讓人的主體資格證明文件，但是需要提供該公司終止的證明文件。如公司的清算組同意轉(zhuǎn)讓，那么清算組就可以代表轉(zhuǎn)讓人簽字蓋章等等，當(dāng)然這需要同時(shí)提交證明清算組合法成立的文件。
 
5）如果商標(biāo)權(quán)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷以后怎么辦理轉(zhuǎn)讓？吊銷未注銷是一個(gè)十分常見(jiàn)的工商管理術(shù)語(yǔ)。在吊銷未注銷的情形下，企業(yè)主體還在，同樣可以辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。此時(shí)，商標(biāo)權(quán)人雖因違法受到吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰，只是意味著該企業(yè)喪失經(jīng)營(yíng)資格，但其主體資格仍然存續(xù)，所以，依然有權(quán)處分自己的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。
 
6）因企業(yè)改制、兼并或者合并以及繼承、司法判決等事由發(fā)生的商標(biāo)權(quán)屬的變化，一般不稱為“轉(zhuǎn)讓”，而是稱之為“移轉(zhuǎn)”。如果是國(guó)有企業(yè)改制，通常由主管的國(guó)資委出具相關(guān)改制文件，其中會(huì)明確約定商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬。而如果是集體企業(yè)改制，通常會(huì)有上級(jí)主管部門的文件來(lái)明確商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬。這樣一來(lái)，在辦理商標(biāo)移轉(zhuǎn)手續(xù)的時(shí)候，就可以向商標(biāo)局提交這些證明文件。企業(yè)改制后新設(shè)立的企業(yè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須按照移轉(zhuǎn)手續(xù)辦理。但是，如果變更設(shè)立的企業(yè)承擔(dān)了原企業(yè)的全部債權(quán)債務(wù)，且資產(chǎn)屬性沒(méi)有發(fā)生變化，不用辦理轉(zhuǎn)讓只辦理企業(yè)名稱變更引起的商標(biāo)變更即可，節(jié)約費(fèi)用。
 
7）另外，個(gè)體工商戶名下商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，早些年常出現(xiàn)，現(xiàn)在情況不是特別多，現(xiàn)在一般都在個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人名下。如果是個(gè)體工商戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被注銷了，如果其名下的商標(biāo)要移轉(zhuǎn)的話怎么辦？如果是個(gè)人經(jīng)營(yíng)，個(gè)人就可以處分名下所有的商標(biāo)，按自然人商標(biāo)轉(zhuǎn)讓辦理；如果是以家庭為單位經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶，則需要參與經(jīng)營(yíng)的家庭成員共同簽字，共同處分商標(biāo)；如果是個(gè)人獨(dú)資和合伙企業(yè)，可以參照個(gè)體工商戶辦理。如果是個(gè)體經(jīng)營(yíng)者名下有商標(biāo)，經(jīng)營(yíng)者死亡后辦理轉(zhuǎn)讓，需要去公證處辦理一份繼承公證，由繼承人辦理商標(biāo)的移轉(zhuǎn)手續(xù)。
 
8）還有一種不常見(jiàn)的轉(zhuǎn)讓類型是司法執(zhí)行。如果我們的當(dāng)事人持有一份生效的判決書、裁定書或者是民事調(diào)解書；當(dāng)然如果是一審判決，還需另附一個(gè)判決生效證明。這樣，當(dāng)事人憑這些生效的法律文件就可以去商標(biāo)局辦理商標(biāo)移轉(zhuǎn)手續(xù)。同時(shí)，需要特別注意的是受讓人需與法律文書上記載的當(dāng)事人完全相同。
 
2.2.3、續(xù)展
 
去年五一以前，商標(biāo)續(xù)展申請(qǐng)可以提前6個(gè)月提交，而依據(jù)新修訂的《商標(biāo)法》，商標(biāo)所有人可以提前一年辦理續(xù)展?，F(xiàn)在續(xù)展申請(qǐng)的流程也比較慢。如果商標(biāo)過(guò)期以后，客戶還可以辦理續(xù)展嗎？我們做過(guò)代理的同行都知道，當(dāng)然可以?！渡虡?biāo)法》第40條賦予商標(biāo)權(quán)利人6個(gè)月的寬展期，即到期以后可以延遲6個(gè)月，仍可提交續(xù)展申請(qǐng)，但是會(huì)產(chǎn)生額外費(fèi)用。這里特別注意一下，如果是不在北京的朋友，通常以郵寄的方式來(lái)遞交申請(qǐng)文件。那么，寄出郵戳顯示的日期即為續(xù)展申請(qǐng)的提交日期。即使是寬展期到期的最后一天，只要加蓋了當(dāng)天的郵戳寄出，依然是有效的續(xù)展申請(qǐng)。
 
2.2.4、許可
 
1）經(jīng)歷了2012年的王老吉商標(biāo)事件以后，商標(biāo)使用許可備案的申報(bào)量急劇下降。現(xiàn)在基本上除了關(guān)聯(lián)公司之外，很少再有商標(biāo)許可。我覺(jué)得這可能跟王老吉案的判決結(jié)果及其產(chǎn)生的社會(huì)影響有關(guān)。大家都注意到了許可可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，所以能不接受許可盡量不接受許可，盡量使用自己的品牌。當(dāng)然我們也不能忽視許可的重要作用，當(dāng)我們?cè)跊](méi)有能力創(chuàng)立品牌或創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)的時(shí)候，使用別人的品牌可以快速運(yùn)營(yíng)占領(lǐng)市場(chǎng)、快速盈利和快速成長(zhǎng)，所以許可還是有可取之處的。
 
2）客戶有時(shí)會(huì)咨詢，如果使用許可不辦理備案，會(huì)產(chǎn)生什么后果？《商標(biāo)法》第43條對(duì)此有明確規(guī)定：“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人”，這點(diǎn)原本是司法解釋里的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)直接被2013年修訂的《商標(biāo)法》所吸納。
 
3）“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人”，那么“善意第三人”到底包括那些人？這個(gè)問(wèn)題在實(shí)務(wù)中也不太常見(jiàn)。記不清哪個(gè)領(lǐng)導(dǎo)總結(jié)的，善意第三人主要包括四種人：商標(biāo)受讓人；商標(biāo)移轉(zhuǎn)繼受人；商標(biāo)質(zhì)權(quán)人；其他被許可人。
 
4）“許可備案”原來(lái)叫“許可合同備案”，去掉“合同”二字也是新《商標(biāo)法》的新變化。“合同”二字的去掉意味著我們現(xiàn)在遞交備案申請(qǐng)的時(shí)候，就不需要再遞交《商標(biāo)使用許可合同》，只需要遞交商標(biāo)使用許可備案的申請(qǐng)書、委托書和相關(guān)手續(xù)文件就可以了。《商標(biāo)使用許可合同》往往涉及到許可雙方的經(jīng)營(yíng)情況、許可費(fèi)用等商業(yè)秘密，現(xiàn)在申請(qǐng)人不再有這個(gè)擔(dān)憂，就可以放心大膽地提交許可備案申請(qǐng)了。
 
2.2.5、撤銷
 
1）我們常說(shuō)的撤銷多為以連續(xù)三年不使用為由的撤銷（簡(jiǎn)稱“撤三”），而且最近幾年撤三呈現(xiàn)越來(lái)越多的趨勢(shì)。因?yàn)樯虡?biāo)的資源非常有限，常用漢字三千多個(gè)，英文字母只有二十六個(gè)，好的名稱資源客戶想要，但是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)為別人先占怎么辦？撤銷。以連續(xù)三年不使用為由撤銷是最方便、最簡(jiǎn)單、容易操作且成功率較高（舉證責(zé)任倒置）的方式。
 
2）如果被他人提起撤三，我們的客戶就需要向商標(biāo)局提交商標(biāo)使用證據(jù)。哪些形式的商標(biāo)使用證據(jù)可以被接受認(rèn)可呢？
 
如果是商品，比較常見(jiàn)的就是商品的外包裝、容器、標(biāo)簽、標(biāo)牌、說(shuō)明書、手冊(cè)等等，當(dāng)然也包括交易文書、發(fā)票、合同等等。在廣告宣傳或展覽中的使用也可以認(rèn)定為商標(biāo)實(shí)際使用的證據(jù)。比如說(shuō)，在廣播電視媒體網(wǎng)絡(luò)上的使用或者在報(bào)刊書籍等出版物上的使用。當(dāng)然這里的出版物必須是經(jīng)國(guó)務(wù)院新聞出版行政管理部門批準(zhǔn)的公開發(fā)行的出版物，這才是在有效的出版物上的使用。廣告牌、郵寄廣告、展覽會(huì)或者博覽會(huì)的資料和照片等等也可以。
 
服務(wù)商標(biāo)的使用證據(jù)，服務(wù)往往看不見(jiàn)摸不著的。比如說(shuō)，我們律師事務(wù)所的商標(biāo)直接用于法律服務(wù)。如果我們律所的服務(wù)商標(biāo)被他人提起撤三，也是有可能的，那么怎么辦呢？律所提供法律服務(wù)一般都會(huì)與客戶簽訂《法律服務(wù)合同》，這時(shí)應(yīng)盡可能地把律所的注冊(cè)商標(biāo)印制在合同醒目的位置上。這樣每次與客戶簽訂《法律服務(wù)合同》都會(huì)有一個(gè)服務(wù)商標(biāo)的使用。另外如餐飲行業(yè)的商標(biāo)可以使用在店招、菜單、價(jià)目表、碗碟、紙巾上面等等，使用在信封、發(fā)貨單、服務(wù)協(xié)議上面等等也都可以。
 
3）什么情形下連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)而且還不會(huì)被撤銷呢？這就需要了解連續(xù)三年不使用的正當(dāng)理由?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第67條列舉了《商標(biāo)法》第49條規(guī)定的正當(dāng)理由：
 
a、不可抗力：基本上我們也遇不到，不常見(jiàn)。比如，汶川地震就屬于不可抗力。
 
b、政府政策性限制：因國(guó)家政策限制停止使用的比較常見(jiàn)。比如說(shuō)，禽流感。如果禽流感現(xiàn)在正在肆虐，那么家禽肉制品的商標(biāo)就極有可能受到限制。這種情形下，可以提供國(guó)家出臺(tái)的政策文件作為不使用的正當(dāng)理由。
 
c、破產(chǎn)清算：進(jìn)入破產(chǎn)清算的企業(yè)停止使用商標(biāo)的也可以作為不使用的正當(dāng)理由。
 
d、其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊(cè)人的正當(dāng)理由。
 
4）提交商標(biāo)使用證據(jù)和普通證據(jù)的提交要求基本相同。原件的效力肯定高于復(fù)印件。能提交原件或原物的盡量提交原件或原物，鑒定結(jié)論需要鑒定人簽名蓋章等等。這些與普通證據(jù)的提交方式一樣。
 
5）關(guān)于提交使用證據(jù)還有兩個(gè)最高院裁定的較有影響力的案件：“康王”案和“卡斯特”案。一個(gè)是最高院審理過(guò)的“康王”商標(biāo)撤銷復(fù)審案。“康王”在化妝品商品上的一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，被提起撤銷以后，把該走的流程全部走了一遍，最終在最高院再審的時(shí)候被撤掉，認(rèn)定它當(dāng)時(shí)違反了一個(gè)關(guān)于化妝品的規(guī)定。該案中，最高院認(rèn)為：
 
“……《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)所指的‘使用’應(yīng)該是在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公開、真實(shí)、合法的使用，并指出判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，不限于商標(biāo)法及配套法規(guī)。經(jīng)營(yíng)者在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用商標(biāo)的行為，不能認(rèn)定為商標(biāo)法規(guī)定的使用行為”。
 
但是，在之后出現(xiàn)的“卡斯特”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，最高院又修正了關(guān)于“康王”撤銷復(fù)審案中的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為違反非商標(biāo)法的一些法律規(guī)定不影響商標(biāo)使用行為。所以在“卡斯特”案中，卡斯特紅酒的銷售違法了一些商標(biāo)法以外的法律規(guī)定，仍然視為商標(biāo)的有效使用。最高院最終裁定駁回了卡斯特公司的再審申請(qǐng)，維持了“卡斯特”商標(biāo)的注冊(cè)。該案中，最高院認(rèn)為：
 
“只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)的使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定……至于爭(zhēng)議商標(biāo)有關(guān)的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題”。
 
我們可以看到“康王”案和“卡斯特”案關(guān)于提交使用證據(jù)正好是相反的結(jié)果，大家可以去查一下案例，很有意思。
 
6）除了連續(xù)三年不使用撤銷，撤銷案件還有另外一種形式是成為通用名稱的撤銷。我個(gè)人感覺(jué)是通用名稱撤銷的案量以后會(huì)越來(lái)越大。如前面我所舉的“百度”的例子，但是現(xiàn)在百度沒(méi)有強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來(lái)做這個(gè)事情哈哈。
 
我們來(lái)舉一個(gè)已經(jīng)確定的通用名稱的案子：“金駿眉”商標(biāo)異議復(fù)審案。“金駿眉”現(xiàn)在我們說(shuō)它是一種產(chǎn)于福建的頂級(jí)紅茶，當(dāng)時(shí)這個(gè)紅茶的創(chuàng)始人把它命名為“金駿眉”。在一開始，“金駿眉”足以區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題；但是公告以后，周圍的同行都已經(jīng)習(xí)慣了通用“金駿眉”。所以在初審公告期就有人以通用名稱為由對(duì)“金駿眉”商標(biāo)提起了異議。該案歷經(jīng)異議、異議復(fù)審、行政一審和二審。到了最高院，最終認(rèn)定“金駿眉/銀駿眉”是茶葉的通用名稱。
 
2.2.6、商標(biāo)與股權(quán)
 
1）下面來(lái)談一下商標(biāo)權(quán)與股權(quán)之間的關(guān)系。這里的“股權(quán)”特指“控股股權(quán)”。我們這里大部分都是律師同行。我們很多客戶在成立公司之初、創(chuàng)業(yè)之初，一個(gè)人的實(shí)力比較弱，往往會(huì)選擇三五好友或者兩個(gè)人組成一個(gè)有限公司。出資的時(shí)候，不管以前的實(shí)繳制或是現(xiàn)在的認(rèn)繳制，成立公司都會(huì)涉及到股權(quán)的分配。大家所占的股權(quán)不同，對(duì)于公司的實(shí)際控制權(quán)也不同。那么，對(duì)于公司的決策面，就決定了公司核心商標(biāo)的生死存亡或者權(quán)利轉(zhuǎn)移。這使人聯(lián)想到多年前發(fā)生在杭州的著名的“達(dá)娃之爭(zhēng)”。
 
2）當(dāng)時(shí)，杭州的娃哈哈集團(tuán)和法國(guó)的達(dá)能集團(tuán)共同出資成立了一個(gè)合資公司。杭州娃哈哈占了49%的股權(quán)，法國(guó)達(dá)能通過(guò)兩個(gè)子公司一共控制了51%的股權(quán)。這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)就決定了法國(guó)達(dá)能對(duì)合資公司的經(jīng)營(yíng)管理掌握了控制權(quán)。后面就是大家都知道的案情。那么，控制股權(quán)基本就控制了商標(biāo)權(quán)。這個(gè)時(shí)候，我們就要提醒客戶在做分配股權(quán)的時(shí)候盡量可以實(shí)際控制商標(biāo)權(quán)，要么就把商標(biāo)放在自己名下，切實(shí)地保護(hù)自身利益。
 
3）再舉兩個(gè)商標(biāo)權(quán)與股權(quán)的例子，“真功夫”和“海底撈”這兩個(gè)做餐飲的品牌。他們的控股股權(quán)也都非常經(jīng)典。創(chuàng)業(yè)初期“真功夫”和“海底撈”的股權(quán)分配基本一致，分散在四個(gè)或以上股東手中。但隨著品牌運(yùn)營(yíng)公司運(yùn)營(yíng)，“真功夫”兩個(gè)大股東都無(wú)法控制公司股權(quán)、想起一句名言，兩股東各占50%是世界上最差的股權(quán)結(jié)構(gòu)。兩個(gè)人誰(shuí)都說(shuō)了不算，對(duì)品牌運(yùn)營(yíng)來(lái)說(shuō)危害很大，最終“真功夫”未能成功上市了，某大股東還承擔(dān)了刑事責(zé)任，公司疑似出現(xiàn)發(fā)展瓶頸。反觀“海底撈”，大股東張勇最終通過(guò)收購(gòu)的方式實(shí)現(xiàn)了絕對(duì)控股。“海底撈”品牌蓬勃發(fā)展，在國(guó)內(nèi)火鍋市場(chǎng)占有率名列前茅。
 
2.2.7、商標(biāo)與商號(hào)權(quán)
 
1）下面談一下商號(hào)權(quán)。商號(hào)權(quán)與商標(biāo)的典型例子是杭州 “張小泉”與上海“張小泉”。剪刀商品現(xiàn)在銷量小，但早些年張小泉品牌還算家喻戶曉的。杭州“張小泉”公司擁有“張小泉”商標(biāo)，上海有一個(gè) “張小泉”公司，后面就是我們都知道的結(jié)果，經(jīng)過(guò)最高院的協(xié)調(diào)，由于歷史原因雙方形成了商標(biāo)與商號(hào)的并存，其實(shí)還是有很多人分不清它們的來(lái)源。
 
2）我們?cè)僦v一個(gè)典型，北方有一個(gè)餐飲品牌叫做“沸騰魚鄉(xiāng)”。北京公司有“沸騰魚鄉(xiāng)”的商標(biāo)和商號(hào)，而天津曾有兩家企業(yè)擁有“沸騰魚鄉(xiāng)”的商號(hào)。其中一個(gè)在北京“沸騰魚鄉(xiāng)”商標(biāo)的注冊(cè)日之前登記，另外一個(gè)則登記在注冊(cè)日之后。經(jīng)天津高院二審，最終判定注冊(cè)日之前登記的天津“沸騰魚鄉(xiāng)”商號(hào)可以繼續(xù)使用；注冊(cè)日之后登記的商號(hào)的則被判構(gòu)成侵權(quán)，停止使用、修改商號(hào)并且賠償損失。這里明顯體現(xiàn)了商標(biāo)與商號(hào)先后權(quán)利博弈的結(jié)果。
 
2.2.8、商標(biāo)與專利
 
商標(biāo)與另外兩種常見(jiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，專利和版權(quán)之間也存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。比如，雀巢醬油瓶既可以是立體商標(biāo)，又可以是實(shí)用新型專利；王老吉的紅罐包裝裝潢，也可以是立體商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利。
 
2.2.9、商標(biāo)與版權(quán)
 
商標(biāo)與版權(quán)結(jié)合的情況就更多了。去年五一，新《商標(biāo)法》實(shí)施，新添加了聲音商標(biāo)。這樣樂(lè)曲不僅可以登記版權(quán)還可以申請(qǐng)聲音商標(biāo)，理論上是可以做到的。更常見(jiàn)的畫作、攝影等美術(shù)作品也可以變?yōu)閳D形商標(biāo)，書法美術(shù)作品可以變?yōu)槲淖稚虡?biāo)等等。
 
2.2.10、商標(biāo)與姓名權(quán)
 
商標(biāo)權(quán)與姓名權(quán)，我們常見(jiàn)的是名人享有的“姓名權(quán)”，雖然這樣說(shuō)不夠準(zhǔn)確。我們聽(tīng)過(guò)的像姚明、劉翔、劉德華等這種公眾人物才會(huì)來(lái)主張姓名權(quán)。我們普通老百姓很少有人去主張姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突。但是，有原則就會(huì)有例外。姓名權(quán)一個(gè)典型案例就是注冊(cè)在第29類商品上的“劉德華”板鴨。在“劉德華”板鴨商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候，明星劉德華還沒(méi)有什么名氣；并且申請(qǐng)人確實(shí)沒(méi)有惡意，申請(qǐng)人本人確實(shí)就叫劉德華。，明星劉德華的姓名權(quán)與第29類上“劉德華”商標(biāo)權(quán)就不會(huì)產(chǎn)生沖突，不應(yīng)該影響第29類上劉德華的商標(biāo)權(quán)。
 
2.2.11、商標(biāo)與肖像權(quán)
 
商標(biāo)權(quán)與肖像權(quán)的結(jié)合，現(xiàn)在申請(qǐng)遞交含有肖像的商標(biāo)，商標(biāo)局要求一定要附上肖像權(quán)人的授權(quán)、同意或者是本人申請(qǐng)。
 
2.2.12、商標(biāo)與知名商品特有名稱權(quán)：
 
知名商品的特有名稱權(quán)不太常見(jiàn)。典型的比如藍(lán)色的小藥丸“偉哥”，還有，索尼愛(ài)立信的簡(jiǎn)稱“索愛(ài)”，廣州本田的簡(jiǎn)稱“廣本”等等這些都可以稱為知名商品特有名稱權(quán)。
 
2.2.13、商標(biāo)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)
 
知名商品特有包裝裝潢權(quán)，這兩年比較火的“王老吉”商標(biāo)事件涉及的紅罐包裝。當(dāng)然聽(tīng)說(shuō)加多寶最近換“土豪金”包裝了。那么，將來(lái)也有可能這個(gè)“土豪金”包裝也可以衍生出知名商品特有包裝裝潢權(quán)。只不過(guò)紅牛好像也是土豪金包裝哈，這個(gè)我們就娛樂(lè)隨便提一下。還有可口可樂(lè)的包裝也有知名商品特有包裝裝潢權(quán)。
 
2.2.14、商標(biāo)與商品化權(quán)：
 
還有一種舶來(lái)的權(quán)利叫商品化權(quán)。我們國(guó)內(nèi)的法律現(xiàn)在沒(méi)有明確的條文來(lái)支撐，但已經(jīng)有部分案例來(lái)保護(hù)這種權(quán)利。比如說(shuō)，喜羊羊、詹姆斯·邦德007、皮皮魯、超人。動(dòng)畫片里的這些人物實(shí)際上不存在，但是他們可以享有商品化權(quán)。
 
2.2.15、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)的合理使用
 
接下來(lái)我們聊一下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)的合理使用。尤其是現(xiàn)在電子商務(wù)這么發(fā)達(dá)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用商標(biāo)不可避免，什么情況下才是合理使用？
 
1）、描述性使用：比如說(shuō)，“我買了一個(gè)蘋果手機(jī)”。我是在說(shuō)一句話，我對(duì)這個(gè)手機(jī)進(jìn)行描述我是用的是什么牌子。
 
2）、指示性使用：標(biāo)指商品或服務(wù)的用途，常見(jiàn)銷售某商品零配件，合理使用某商品商標(biāo)。
 
3）、在先使用：應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別的標(biāo)識(shí)。在他人商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之前我們就已經(jīng)在使用，不因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就改變這種在先權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下在先權(quán)利仍然可以合理使用商標(biāo)。
 
4）、權(quán)利用盡：通常商標(biāo)權(quán)商品如果經(jīng)過(guò)商標(biāo)專用權(quán)人和被許可人以合法的方式銷售后，該特定商品上的商標(biāo)權(quán)視為用盡，無(wú)權(quán)禁止他人在市場(chǎng)上再行銷售該產(chǎn)品或直接使用。
 
5）、功能性使用：不太常見(jiàn)。一般三維標(biāo)志的功能性使用，可以是合理使用。
 
6）、第一含義使用：字面第一含義如此，也是一種合理的使用。
 
 
2.3、轉(zhuǎn)化訴訟：
 
2.3.1、行政
 
因?yàn)槲覀內(nèi)簝?nèi)的大部分都是律師朋友，訴訟我不做過(guò)多的講述。
 
1）關(guān)于行政確權(quán)授權(quán)案件的類型：我們前面提到商評(píng)委審查的案件類型一共包括五種：駁回復(fù)審、不予注冊(cè)復(fù)審、撤銷復(fù)審、無(wú)效宣告和無(wú)效宣告復(fù)審，這些案件都會(huì)衍生出行政授權(quán)確權(quán)訴訟。
 
2）對(duì)涉商標(biāo)管理的具體行政行為不服提起復(fù)議后的行政訴訟，不用去北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，地方法院即可管轄，參照行政訴訟的普通流程即可。
 
3）比如今天在線分享開始之前，上海二中院的@猛犸法官提出要我談一下的最近火熱的“微信”商標(biāo)確權(quán)案，我簡(jiǎn)單發(fā)表一下看法。
 
“微信”商標(biāo)確權(quán)案的一審判決書應(yīng)該已經(jīng)出來(lái)了。對(duì)這個(gè)案子，我個(gè)人的看法一是法律的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性以及信賴?yán)鎽?yīng)該得到保障。在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候，騰訊還沒(méi)有發(fā)布“微信”，還沒(méi)有使用，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t沒(méi)有理由突破。二是公共利益和不良影響原則應(yīng)該慎用，公共利益這個(gè)筐太大，什么都可以往里面裝。不良影響的界定也是模糊不清的，當(dāng)然這個(gè)是有爭(zhēng)議的，見(jiàn)仁見(jiàn)智。我對(duì)“微信”商標(biāo)傾向于應(yīng)該予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
 
至于核準(zhǔn)注冊(cè)以后，可以通過(guò)其它市場(chǎng)的途徑，市場(chǎng)的手段來(lái)調(diào)節(jié)、來(lái)平衡。比如“特斯拉”商標(biāo)的路徑，當(dāng)然那是一個(gè)搶注，這和“微信”案是有區(qū)別的，還有“IPAD”商標(biāo)的路徑，當(dāng)然這個(gè)是已經(jīng)獲權(quán)的商標(biāo)。但最終“特斯拉”、“IPAD”都通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)的手段讓權(quán)利人得到了它們想要的權(quán)利，那么公共利益有沒(méi)有受損，是否一定要適用不良影響呢？這個(gè)大家可以思考。
 
“微信”商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)并沒(méi)有惡意，核準(zhǔn)很難說(shuō)就會(huì)讓公共利益受損產(chǎn)生不良影響，基于法律的確定性和信賴?yán)妫禒?zhēng)商標(biāo)應(yīng)該予以核準(zhǔn)注冊(cè)。個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考。
 
2.3.2、刑事
 
1）關(guān)于商標(biāo)的刑事案件。一個(gè)是刑事案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到多少金額才會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，一般我們做民事案子的律師不太用得到。假冒注冊(cè)商標(biāo)，如果貨值金額在5萬(wàn)以上25萬(wàn)以下，3年以下量刑；如果貨值金額在25萬(wàn)以上，3年以上7年以下。當(dāng)然這都是一個(gè)寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。
 
2）第二個(gè)是知產(chǎn)刑事案件犯罪緩刑的適用，目前實(shí)踐中的做法，可以參看我此前的一篇文章《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率》。目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率大概在85%~90%左右，大部分涉及到刑事的案件都沒(méi)有實(shí)行的，罰金是有，但是實(shí)刑的相對(duì)比較少，緩刑多。因?yàn)檫@種申請(qǐng)人相對(duì)都比較可憐，我們只能用可憐這個(gè)詞了。一個(gè)是對(duì)法律的無(wú)知，再一個(gè)是它本身的危害也沒(méi)有殺人放火人身犯罪那么嚴(yán)重，所以在實(shí)踐中基本上都適用緩刑。
 
3）再一個(gè)，商標(biāo)案件涉刑會(huì)不可避免地遇到“同一種商品”這個(gè)特定概念。“同一種商品”我們常見(jiàn)的都是以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》即我們常說(shuō)的《分類表》為基本的劃分標(biāo)準(zhǔn)。《分類表》上的名稱是重要的參考依據(jù)。如果名稱不同，當(dāng)指代同一種事物的商品的時(shí)候，如果在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、消費(fèi)渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品，那么這種情況下就可以認(rèn)定為“同一種商品”。
 
《刑法》第213條“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的……”。這里的“同一種商品”的認(rèn)定非常關(guān)鍵。如果我們遇到商標(biāo)相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件構(gòu)成犯罪的，基本上多是圍繞“同一種商品”在做文章。
 
2.3.3、民事
 
民事商標(biāo)侵權(quán)案件是我們?nèi)?nèi)的律師朋友操作最多的。商標(biāo)民事侵權(quán)我提一下比較不常見(jiàn)的“反向混淆”，我所在的浙江省發(fā)生過(guò)兩例。反向混淆的情況，一般商標(biāo)權(quán)人實(shí)力弱,而商標(biāo)侵權(quán)人實(shí)力雄厚,對(duì)消費(fèi)者而言,其實(shí)不太可能會(huì)認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)人提供的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人,反而可能會(huì)誤以為商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)侵權(quán)人。反向混淆遏制了實(shí)力較弱的商標(biāo)權(quán)人增強(qiáng)自己商標(biāo)聲譽(yù)的能力,屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。
 
案例名稱：中控“APC”商標(biāo)案和“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案。這兩個(gè)案子均由浙江省高級(jí)人民法院做出終審判決，具體案子細(xì)節(jié)網(wǎng)上都有，這里提醒一下就是我們面對(duì)強(qiáng)大的敵手，也要有亮劍的勇氣。
 
2.3.4、交叉
 
商標(biāo)案件包括民事與行政交叉、民事與刑事交叉案件都會(huì)有，商標(biāo)與版權(quán)交叉、商標(biāo)與專利交叉等案件也逐步在增加。民刑和民行交叉也算常見(jiàn)案件形式，商標(biāo)版權(quán)交叉的典型的如特斯拉案，上島咖啡案和王老吉紅罐裝潢案都有商標(biāo)和曾經(jīng)申請(qǐng)過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利交叉出現(xiàn)。接下來(lái)訴訟過(guò)程，我們肯定會(huì)遇到盡可能多的復(fù)雜的商標(biāo)案件，基本上都會(huì)伴隨著更多的交叉形式，更多的程序，展現(xiàn)出更為復(fù)雜的情形來(lái)供我們研習(xí)。
 
三、規(guī)范、完善和應(yīng)對(duì)
 
3.1、申請(qǐng)獲權(quán)：獨(dú)創(chuàng)、原創(chuàng)
 
不管是圖形設(shè)計(jì)也好還是文字構(gòu)思也好，申請(qǐng)獲權(quán)過(guò)程中盡可能要獨(dú)創(chuàng)原創(chuàng)。那么設(shè)計(jì)完成后的使用盡可能地要規(guī)范、完善。我想到一句名言，“精品首先必須是原創(chuàng)，模仿復(fù)制終將難以傳世”。那么，我們專業(yè)律師如果參與其中，在申請(qǐng)獲權(quán)階段，可以幫助客戶確定像剛才說(shuō)的APP保護(hù)范圍和類別，以及查詢檢索和近似的認(rèn)定，以及提供全面保護(hù)的方案，這些都是我們專業(yè)律師可以參與的工作。
 
3.2、獲權(quán)使用：規(guī)范、完善
 
現(xiàn)在，更多的企業(yè)是希望我們出具一個(gè)商標(biāo)管理方案或者比較通用的商標(biāo)使用規(guī)范等等。以前，各地工商局可能會(huì)提供一些指導(dǎo)性的模板，但不是特別的嚴(yán)謹(jǐn)，往往流于形式。如果我們哪位同行對(duì)這個(gè)比較感興趣，可以專門制作一份《企業(yè)商標(biāo)使用管理規(guī)范》或《企業(yè)商標(biāo)使用操作指引》等流程性文件，發(fā)送給我們顧問(wèn)單位或者客戶使用，可以增強(qiáng)我們律師的附加值，當(dāng)然也可以專項(xiàng)服務(wù)單項(xiàng)收費(fèi)哈。個(gè)人建議規(guī)范或者流程文件主要的范圍可以向一下幾點(diǎn)靠攏：
 
1）、健全體系：我們律師同行們會(huì)為法律顧問(wèn)單位做方案，這時(shí)候就可以建議客戶設(shè)立商標(biāo)專門的管理部門。許多企業(yè)沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)部，但是會(huì)有總經(jīng)辦、法務(wù)部，還有的企業(yè)會(huì)設(shè)置品牌管理辦公室。也有企業(yè)會(huì)設(shè)置在總裁辦，直接負(fù)責(zé)品牌的運(yùn)營(yíng)和管理。設(shè)置專門的管理部門或者管理人員，這就是體系方面首先要構(gòu)建出來(lái)。
 
2）、建立制度：專業(yè)的律師起草專業(yè)的商標(biāo)獲權(quán)的流程，使用的規(guī)范，維權(quán)訴訟的應(yīng)對(duì)預(yù)案的等等。
 
3）、協(xié)同方案：我們?cè)谧銎放票Ｗo(hù)管理方案時(shí)，可以設(shè)置單位各部門的配合協(xié)同方案。中型及以上的企業(yè)都會(huì)設(shè)置多個(gè)部門，當(dāng)然他們不會(huì)都那么配合我們的工作。這就需要我們?cè)谥贫壬暇蛯懨魅耸虏块T要做哪些事情，比如新人入職、例會(huì)年會(huì)都要一下培訓(xùn)商標(biāo)的使用、商標(biāo)的保護(hù)等等。財(cái)務(wù)部門要保障商標(biāo)申請(qǐng)的經(jīng)費(fèi)、維權(quán)的經(jīng)費(fèi)等等，每年要提取銷售收入的多少比例用作商標(biāo)的注冊(cè)和保護(hù)等等。
 
4）、檔案部門：規(guī)范的公司都應(yīng)該設(shè)立檔案部門。首先一點(diǎn)要留存商標(biāo)使用證據(jù)。其次，檔案部門還應(yīng)該把每年對(duì)于品牌宣傳推廣的媒體報(bào)道、榮譽(yù)證書、宣傳推廣的費(fèi)用開支及發(fā)票等原件復(fù)印件都一一留存下來(lái)。要用的時(shí)候，搜之即來(lái)，來(lái)之能用，用之能勝。我們不能等要去打某個(gè)商標(biāo)案子的時(shí)候才去搜集實(shí)際使用的證據(jù)和影響力的證據(jù)等等，這些證據(jù)隨時(shí)都有可能用得上。法務(wù)部門和總經(jīng)辦等部門給我們以配合，一定要按照規(guī)范的流程來(lái)推廣和使用指引文件?？偨?jīng)理和總經(jīng)辦要監(jiān)督他們來(lái)實(shí)施，并且嚴(yán)格來(lái)把關(guān)。
 
3.3、疑難問(wèn)題：面對(duì)、應(yīng)對(duì)
 
我們作為律師既然全程參與顧問(wèn)工作或者實(shí)施品牌管理方案，如果中間涉及到商標(biāo)的駁回、異議、撤銷等非訴案件，都要積極應(yīng)對(duì)。即使不大熟，也可以慢慢學(xué)著來(lái)。如果全部都轉(zhuǎn)到別的地方去做，確權(quán)工作由別人來(lái)做，那么后續(xù)的維權(quán)工作有可能也由別人來(lái)做。如果是投訴或者被人投訴，我們查找個(gè)中原因，積極準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)方案，同時(shí)不斷地總結(jié)商標(biāo)戰(zhàn)略，同時(shí)有商標(biāo)儲(chǔ)備意識(shí)，及時(shí)地改進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略。
 
我自己總結(jié)的獲取商標(biāo)權(quán)的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)：即使沒(méi)有在先權(quán)利，也不保證一定核準(zhǔn)注冊(cè)；只要不是完全相同在先，就存在核準(zhǔn)注冊(cè)的可能性。這兩句話時(shí)刻警惕著提醒著我自己，也同時(shí)給我們的同行包括客戶提個(gè)醒：商標(biāo)申請(qǐng)是有風(fēng)險(xiǎn)的，但是要有堅(jiān)定的信念，有獲權(quán)的信心和勇氣來(lái)面對(duì)和迎接挑戰(zhàn)，最終以獲得一個(gè)理想的獲權(quán)過(guò)程和結(jié)果。
 
關(guān)于重視和維護(hù)商標(biāo)權(quán)也簡(jiǎn)單總結(jié)一句：商標(biāo)往往作為專利和版權(quán)的載體，作為企業(yè)或品牌的價(jià)值體現(xiàn)！企業(yè)的贏利點(diǎn)就是盡最大可能提升品牌附加值，商標(biāo)的全面保護(hù)、規(guī)范使用很重要，也很必要！未來(lái)世界的競(jìng)爭(zhēng)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界是商標(biāo)經(jīng)營(yíng)！
 
 

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